Entscheidung bei begrenzter (Un-)Gewissheit

Epidemien stellen den Staat in besonderer Weise vor die Aufgabe einer Auflösung von Zielkonflikten. Die zur Eindämmung einer Epidemie in Betracht kommenden Maßnahmen berühren regelmäßig unterschiedliche grundrechtliche Positionen: Einerseits den Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit für eine Vielzahl von Personen, andererseits die Freiheits- und Gleichheitsrechte der von den Anordnungen Betroffenen und gesamtgesellschaftliche Belange. Von daher zählt der Streit um das rechte Maß der Maßnahmen zur Normalität öffentlichen Diskurses. Mehr als eine sprachliche Übertreibung ist es freilich, wenn Maßnahmen vereinzelt - frei von jeder Rücksichtnahme auf Dritte - als „Entmündigung und Freiheitsberaubung“ qualifiziert werden.

Steuerung durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit   

Der in der Corona-Pandemie gebotene Abwägungsprozess zwischen dem Ziel des Schutzes von Leben und körperlicher Unversehrtheit und den dazu ergriffenen, grundrechtsbeeinträchtigenden Maßnahmen erfährt seine rechtsstaatliche Steuerung nicht zuletzt durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Es hat eine lange Tradition und umfasst die Teilprinzipien „Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit“. Ungeeignete Maßnahmen sind damit von vornherein ausgeschlossen, indes sind diese sehr selten, weil „Teileignung“ genügt. Das beantwortet die Frage der Zulässigkeit des Gebots, in bestimmten Kontaktsituationen eine Schutzmaske zu tragen: Selbst wenn Alltagsmasken nicht einen vollen Schutz gewähren, reicht dies für ein Tragegebot in Gefährdungslagen aus. Die Erfahrung aus verschiedenen Ländern zeigt, dass Gesichtsmasken dazu beitragen, die Ausbreitungsgeschwindigkeit des Virus zu reduzieren. Ähnliches gilt für die zunehmend an Bedeutung gewinnende Anordnung von Tests in besonderen Gefährdungssituationen sowie mögliche Quarantänen für Einreisende aus Risikogebieten, selbst wenn sich diese in der Praxis vielfach einer effektiven Kontrolle entziehen.

Erforderlichkeit verlangt, das jeweils mildeste Mittel zu wählen. Bildhaft: „Es darf nicht mit Kanonen nach Spatzen geschossen werden“. Nimmt man erneut die Beispiele Abstandsgebot und Gesichtsmasken in den Blick, so stehen beide für relativ geringe Beeinträchtigungen individueller Freiheit und sind die mildesten Mittel bei der Bekämpfung einer Epidemie. Ebenso sind „Auflagen“ mildere Mittel als Verbote, räumliche und situative Begrenzungen bei Hot-spots schonender als umfassende Beschränkungen. Im Einzelfall kann allerdings eine anlassbezogene, weitergreifende Maßnahme durchaus einen höheren Eignungsgrad aufweisen als die schonendere Alterative, womit sich der staatliche Entscheidungsspielraum wieder öffnet.

Angemessenheit fordert, dass die Maßnahme nicht außer Verhältnis zum angestrebten Zweck stehen darf. Insofern ist eine Abwägung angezeigt: Der Nutzen der Maßnahme muss größer sein als die damit verbundenen Nachteile. Sie bildet den Kern der verfassungsrechtlichen Problematik. Der Nutzen liegt in dem jeweiligen Beitrag der Maßnahme zur Eindämmung der Epidemie. Es geht um den Schutz von Leben und Gesundheit. Ersteres ist buchstäblich ein existentielles Gut, letzteres ein empfindliches, latent gefährdetes, in den Worten Kants: „transzendentes“ Gut, das Voraussetzung für viele Lebensvollzüge ist. Geschützt werden sollen also hohe Rechtsgüter einer großen Zahl von Personen. Andererseits können die Belastungen bei weitergehenden Anordnungen – wie Ausgeh- und Besuchsverboten, Schul- oder Geschäftsschließungen – für einzelne Grundrechtsträger, aber auch die gesamte Gesellschaft beträchtlich sein. Bei seiner Abwägungsentscheidung kann der Gesetzgeber typisieren. Möglichen Härtefällen hat er durch Befreiungs- oder Kompensationsregelungen Rechnung zu tragen.

Je-desto: Unterschiedliche Rechtfertigungsanforderungen

Je größer die Belastungsintensität einer gesetzlichen Regelung für die Betroffenen ist, umso strengere Anforderungen sind an ihre Rechtfertigung zu stellen. So haben allgemeine Hygieneanlei-tungen, Regelungen zum Einhalten eines bestimmten Abstands oder zum Tragen eines Gesichtsschutzes sowie die Vornahme von Tests in der Regel eine geringere Belastungsintensität als Ansammlungs- oder Veranstaltungsverbote, Besuchs- und Einreiseverbote, Beschlagnahmen oder die Schließung von Geschäften und öffentlichen Einrichtungen oder gar Quarantänen.

Die Je-Desto-Struktur ist typisch für die Entscheidung bei grundrechtlichen Konflikten. Die Politik sieht sich, wie auch immer sie sich entscheidet, dem Vorwurf ausgesetzt, entweder zu viel oder zu wenig getan zu haben. Die einen empfinden Einschränkungen als unerträgliche Zumutung, die anderen als ein Versagen bei der Gewährung des gebotenen staatlichen Schutzes. Indessen geht es nicht um eine auch nur teilweise Außerkraftsetzung oder Aushöhlung von Grundrechten, sondern um deren gesetzlich legitimierte Einschränkung in einer bestimmten Situation.  

Politik steht, wie auch immer sie sich entscheidet, vor dem Vorwurf, entweder zu viel oder zu wenig getan zu haben

In dem Konfliktfeld zwischen dem Schutz von Leben und Gesundheit einerseits und der Beeinträchtigung von Freiheitsrechten oder auch des Eigentumsrechts andererseits können ver-schiedene Faktoren Bedeutung gewinnen. Neben dem Grad der Belastung geht es um die Erfolgsaussichten von Strategien, die der spezifischen Dynamik der Epidemie angepasst sind. Eine Rolle spielen dabei unterschiedliche Gefährdungsgrade von Personen (Personen mit bestimmten Vorerkrankungen, ältere Personen, Kinder, Systemrelevanz) oder Räumen (Hotspots, Einreisende aus besonders betroffenen Gebieten, Events, Gaststätten, Versammlungsstätten, Seniorenheime, Dienstleistungsbetriebe, Geschäfte). Insofern kann nur eine Abwägung, die an den Erkenntnissen der epidemologischen Wissenschaft und an der konkreten Lebenswirklichkeit ausgerichtet ist, für sich in Anspruch nehmen, den grundgesetzlichen Anforderungen zu entsprechen.

Hier kommen nun zwei Besonderheiten zur Geltung: Zum einen die Spezifik des epidemischen Charakters des Coronavirus Sars-Cov2, den es einzudämmen gilt. Zum anderen die Typik von Gefahrenabwehrmaßnahmen als Entscheidungen bei begrenzter (Un-)Gewissheit. Beide beschreiben wichtige Rahmenbedingungen möglicher Eindämmungsmaßnahmen.

Begrenzte Gewissheit und „Vorbehalt weiterer Entwicklung“

Man weiß inzwischen deutlich mehr über die Coviderkrankung als zu Beginn der Pandemie, insbesondere über Verbreitungswege, Verlaufsformen, Behandlungsmöglichkeiten, (Kreuz-)Immunisierung sowie Folgewirkungen. Dessen ungeachtet stößt die medizinische Wissenschaft nach wie vor auf Grenzen der Erkenntnis; wie alle Wissenschaft ist sie ein „lernendes System“.

Epidemische Krisen zeigen, dass staatliche Schutzmaßnahmen auch dann möglich sein müssen, wenn es an einer absoluten Gewissheit über deren weiteren Verlauf und die Erforderlichkeit  bestimmter Mittel fehlt. Entscheidungen „bei begrenzter Gewissheit“ werden in der Entscheidungstheorie denn auch eher als Regel denn als Ausnahme angesehen. Auch für Juristen sind Entscheidungen bei nur relativer Gewissheit unter anderem im Recht der Gefahrenabwehr nichts Neues. Dort ist geradezu typisch, dass Entscheidungen empirisch abgestützte, prognostische Elemente enthalten können, die – abhängig von dem gefährdeten Rechtsgut, Belastungsintensität und Gefahrennähe – auch auf eine erhöhte Prognosesicherheit angewiesen sein können (so namentlich bei Einschränkungen des Versammlungsrechts).

Die Einschätzung von Risiken

Die Sozialpsychologie lehrt uns, dass die Einschätzung von Risiken sehr unterschiedlich ausfallen kann („Affektivität“). Erst recht ist der Umgang mit Wahrscheinlichkeiten, die sich in Zahlen ausdrücken, ausgesprochen divergent. Ähnliches dürfte für die Beurteilung von statistischen Verläufen gelten, die als Indikatoren für die weitere Entwicklung der Epidemie dienen. Als erfahrbare Faktoren, welche die Zulässigkeit staatlichen Eingreifens bestimmen, kommen vor allem „konkrete Gefahrenlage, Raum und Zeit“ ins Spiel. Die Politik sucht der Unsicherheit namentlich durch ein auf den Zeitfaktor setzendes Vorgehen zu begegnen. Ein solches iteratives, also schrittweises, Verfahren kennt man auch aus anderen Zusammenhängen (z.B. beim Medikamenteneinsatz oder bei Strafsanktionen).

Der Vorwurf, es handle sich hierbei um ein Vorgehen „mit wechselnden oder gar fehlenden Maßstäben“, ist falsch: Bei einer Inkubationszeit bis zu vierzehn Tagen kann es zunächst nur um ein „Fahren auf Sicht“ im Nebel begrenzter Gewissheiten gehen. Insofern steht jede Maßnahme unter dem Vorbehalt von weiterer Entwicklung und besseren Wissens.

Hiermit verbindet sich eine nachfolgende „Beobachtungs- und Nachbesserungspflicht“. Die Suche nach dem rechten Maß wird erschwert durch das sogenannte Präventions-Paradox, das man auch von Impfungen kennt: Erfolgreiche Maßnahmen vermitteln trügerische Sicherheit und sind so zugleich Quelle für voreilige Laxheiten. Tatsächlich provoziert ein schlichtes Zuwarten oder gar die gezielte „Durchseuchung“ der Bevölkerung geradezu Tote und Schwerkranke. Das gleicht einem „russischen Roulette“ und blendet die grundgesetzliche Schutzpflicht völlig aus. Wo sie praktiziert wurde, wurde sie alsbald wieder aufgegeben.

Änderung der Verhältnisse, wachsende Nachteile und zunehmende Rechtfertigungslast zwingen zu einer „lageabhängigen“ Nachsteuerung

Der mit Unsicherheiten behaftete Charakter von Maßnahmen legt ein schrittweises Vorgehen nahe, das auf zeitlich überschaubare Verlaufskontrollen setzt, phasenweise loslässt oder auch wieder anzieht und instrumentell erweitert. Ein solches Verfahren kennt man auch aus anderen Zusammenhängen (zum Beispiel beim Medikamenteneinsatz). Die Änderung der Verhältnisse wie auch wachsende Nachteile und zunehmende Rechtfertigungslast zwingen zu einer „lageabhängigen“ Nachsteuerung, die nach Gefahrenmomenten, Betroffenengruppen und Instrumenten, zum Beispiel in Form von Auflagen oder Befristungen, unter Umständen auch räumlich, zu differenzieren hat. Befristungen folgen der Erkenntnis, dass prognostische Entscheidungen typischerweise unter dem Vorbehalt gleichbleibender Verhältnisse stehen. Das schließt entwicklungsbedingte Paradigmenwechsel mit ein.

Die Gleichbehandlungsfrage

Von Beginn an hat die Frage der Gleichheitsproblematik eine Rolle gespielt: Zunächst  ging es vornehmlich um eine Auswahl unter Erkrankten bei einem Mangel an Intensivbetten oder Beatmungsgeräten. In dramatischer Zuspitzung wurde dies als „Triage“ bezeichnet - ein französischer Begriff aus der Kriegszeit, der „sortieren“ meint. Eine solche Mangelsituation ist derzeit im Zusammenhang mit der Coronakrise in den Hintergrund gerückt: Ein Eilantrag auf eine entsprechende, den Gesetzgeber verpflichtende einstweilige Anordnung wurde vom Bundesverfassungsgericht erwartungsgemäß abgewiesen.

Unter der Perspektive beschränkter Testkapazitäten wie auch der Entwicklung eines Impfstoffes und dessen begrenzter Verfügbarkeit könnte die Auswahlfrage allerdings wieder Aktualität erfahren. Die Problemstellung ist weder in rechtlicher noch in medizinischer Hinsicht neu: Für Organtransplantationen hält das Transplantationsgesetz normative Maßstäbe bereit, die durchaus auf solche Situationen übertragbar sind: Danach hat sich die Zuteilung an den Kriterien von Erfolgsaussicht und Dringlichkeit auszurichten. Mit der Ausdifferenzierung der Maßnahmen gewann schließlich die Gleichbehandlungsproblematik allgemein an Bedeutung: Schule und Kitas (zum Beispielvorübergehende Schließung für einzelne Jahrgänge, Notbetreuung in bestimmten Fällen), kundennahe Dienstleistungsbetriebe (wie Friseure, Fitnessstudios, Gaststätten und Hotels), Geschäfte unterschiedlicher Betriebsart und Verkaufsfläche (Lebensmittelhandel, Baumärkte oder Möbelgeschäfte), unterschiedlich geregelte Bewirtungszeiten für Gaststätten und Bars sowie Veranstaltungen aller Art und Größe, vorgeschriebene oder freiwillige, kostenlose oder kostenpflichtige Corona-Tests für einzelne Personengruppen – bis hin zu unterschiedlichen Sanktionen bei einer Nichtbefolgung von Ge- oder Verboten. Vor allem bei der Schließung von Geschäften und öffentlichen Einrichtungen spielen Landesgrenzen eine bedeutsame Rolle. Unterschiedliche Regelungen sorgen vielfach für Unverständnis. Das gilt nicht zuletzt für Schulen, die seit jeher ein klassisches Feld gesellschaftlicher Auseinandersetzungen bereit halten. Solche Unterschiedlichkeiten sind nicht neu und in gewissem Maße für einen Bundesstaat systemimmanent. Dieser steht auch für den Wettbewerb von Ideen, befreit allerdings nicht von dem Gebot, jeweils dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung zu tragen.

Die Rolle der Gerichte

Inzwischen haben staatliche Maßnahmen zahlreiche Beschwerdeführer auf den Plan gerufen und zu gerichtlichen Entscheidungen geführt. Zu Beginn tat Eile not – das galt auch für gerichtliche Verfahren. Es ist deshalb kein Zufall, wenn die ganz überwiegende Zahl von gerichtlichen Entscheidungen im „einstweiligen Rechtsschutz“ ergangen ist. Solche Entscheidungen beruhen auf einer vorläufigen Einschätzung der Rechtslage durch das Gericht und einer eigenständigen Folgenabwägung.

Die im Laufe der Zeit zunehmende Ausdifferenzierung der staatlichen Maßnahmen verbindet sich mit einer entsprechenden Zunahme der rechtlichen Anforderungen, die auf größere Differenzierungen im Hinblick auf räumliche Erstreckung, personelle Reichweite oder Eingriffsmodalitäten setzen.
Beispielhaft hierfür stehen zwei Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts Münster: Während das Gericht zunächst einen Antrag abwies, die Kontaktbeschränkungen auszusetzen, die in den Kreisen Gütersloh und Warendorf aus Anlass des im Schlachtbetrieb Tönnies festgestellten Hotspots angeordnet waren, bestand es eine Woche später für die Verlängerung der Kontaktbeschränkungen auf einer an den konkreten Verhältnissen ausgerichteten, örtlich begrenzten Regelung.

Den Freiheitsraum beschränken belastet eher als das Vorenthalten von Schutzmaßnahmen

Es gibt nur wenige Verfahren, in denen ein Zurückbleiben staatlichen Handelns hinter dem für notwendig erachteten Schutzniveau Gegenstand des Streits war. Das hat nachvollziehbare Gründe: Regelmäßig wird die aktuell spürbare Beschränkung des individuellen Freiheitsraums als belastender empfunden als das Vorenthalten einer bestimmten, zukunftsgerichteten Schutzmaßnahme. Im Übrigen hat das Bundesverfassungsgericht schon früher dem Gesetzgeber einen weiten Spielraum eingeräumt, soweit es um die Erfüllung einer grundrechtlich gebotenen Schutzpflicht geht. Von daher kann es nicht überraschen, dass Eltern mit ihrer Klage nicht durchdringen konnten, mit der sie sich gegen die Einschränkung des Schulbetriebes mit dem bemerkenswerten Argument wandten, der fehlende Präsenzunterricht richte „hohen ökonomischen Schaden“ an, weil ihre Kinder „später am Arbeitsmarkt weniger verdienten“.

Nicht mehr Erfolg hatte - in umgekehrter Konstellation - eine Klage, mit der Eltern unter Hinweis auf die Infektionsgefahr für ihr Kind ein Aussetzen der Schulpflicht beantragten (hier wäre immerhin eine „Befreiungsmöglichkeit“ in Betracht zu ziehen). In zahlreichen Verfahren setzten sich Lehrkräfte gegen die Wiedereinführung von Präsenzunterricht mit der Begründung zur Wehr, angesichts einer Vorerkrankung erhöhe dies für sie unzumutbar das Risiko einer Ansteckung. Unbeschadet von solchen, nur im einzelnen beurteilbaren Fallgestaltungen sind Gesetzgeber (durch transparente Offenlegung seiner Maßstäbe) wie Gerichte (durch nachvollziehbare Begründung) gefordert, sich um Akzeptanz ihrer Entscheidungen zu bemühen.

Der Kampf um die Deutung von Zulässigkeit oder Gebotenheit freiheitsbeschränkender Maßnahmen endet nie

Die Wirkkraft von Gesetzen und hoheitlichen Anordnungen stößt generell auf Grenzen, soweit es um Verhaltensänderungen oder gar um Einstellungswandel geht. Diese Erkenntnis sieht sich nicht zuletzt bei Maßnahmen zur Einschränkung der Pandemie bestätigt, deren Erfolg in hohem Maße von einer breiten Befolgungsbereitschaft abhängt. Der Kampf um die unterschiedliche Deutung von Zulässigkeit oder Gebotenheit freiheitsbeschränkender Maß-nahmen zeigt nur auf, was Ernst-Wolfgang Böckenförde bereits 1964 in seinem bekannten Diktum zum Ausdruck brachte, dass nämlich der „freiheitliche, säkularisierte Staat“ von Voraussetzungen lebt, „die er selbst nicht garantieren kann“. Das bedeutet freilich nicht Kapitulation, sondern nie endender Auftrag für alle Beteiligten.

Abzusehen ist, dass sich künftige Rechtsstreitigkeiten stärker auf die Frage der Haftung für schädigende Folgen von Maßnahmen zur Bekämpfung der Pandemie verlagern. Zwar hält das Bundesinfektionsschutzgesetz eine Entschädigungsregelung für bestimmte Fälle bereit. Ob und inwieweit damit sämtliche Haftungs- und Aufopferungslagen abschließend geregelt sind, steht indes auf einem anderen Blatt.

Prof.Dr. Maximilian Wallerath (Nbg)

Der Artikel gibt einen am 17. August im General-Anzeiger Bonn unter dem Titel „Entscheidungen bei begrenzter (Un-)Gewissheit“ erschienenen Gastbeitrag in leicht überarbeiteter, aktualisierter Form wieder. Wir veröffentlichen ihn mit freundlicher Genehmigung des General-Anzeigers
 

Prof. Dr. Maximilian Wallerath bekleidete von 1996 bis 2007 den Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Sozialrecht und Verwaltungslehre an der Universität Greifswald und war von 1997 bis 2009 Richter am Verfassungsgericht des Landes Mecklenburg-Vorpommern